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公司治理争议解决司法实务
作者:西宁公司律师网   发布日期:2015-04-09   浏览

来源 / 大成律师事务所(bjdacheng)微信平台

作者 / 师安宁,大成律师事务所北京办公室诉讼仲裁部主任、高级合伙人

一、关于公司治理争议中的案由选择及法律关系的界别问题。

最高法院曾发文指出适用修改后的民事案件《案由规定》时应注意的几个问题。

一是第一审法院立案时应当根据当事人诉争法律关系的性质,首先应适用修改后的《民事案件案由规定》列出的第四级案由;第四级案由没有规定的,适用相应的第三级案由;第三级案由中没有规定的,适用相应的第二级案由;第二级案由没有规定的,适用相应的第一级案由。也即,在涉诉公司治理争议之诉时必须优先适用《案由规定》二十一节“与公司有关的纠纷”项下的第四级案由。只有当低级别的案由没有具体对应性类型时,才能适用高级别的案由类型。

二是各级法院要正确认识民事案件案由的性质与功能,不得将修改后的《民事案件案由规定》等同于《民事诉讼法》第一百零八条(注:2013版民诉法为第119条)规定的受理条件,不得以当事人的诉请在修改后的《案由规定》中没有相应案由可以适用为由,裁定不予受理或者驳回起诉,影响当事人行使诉权。

三是同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的,应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由,均为诉争法律关系的,则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

四是在请求权竞合的情形下,应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。

五是当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的,法院结案时应当根据法庭查明的实际存在的法律关系的性质,相应变更案件的案由。

六是当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的,法院应当相应变更案件案由。

七是对于案由名称中出现顿号(即“、”)的部分案由,应当根据具体案情,确定相应的案由,不应直接将该案由全部引用。
笔者认为,在司法实务中还有一个极其重要的法律适用问题,那就是对案由的类推与参照适用制度。诸如,在公司治理争议之诉中,可以参照适用《案由规定》第二十节“与企业有关的纠纷”项下的案由类型。因为公司只是企业的一种类型而已,当单独为公司设定特定案由时,当然应当优先适用公司法项下的案由。
既然其他企业可以适用“企业”项下的案由类型,当公司法项下案由存在缺漏时,则公司作为企业的一种法定类型,当然可以类推或参照适用企业项下的案由类型。

此外还必须指出,在审理合伙企业纠纷时,可以类推或参照适用“公司”项下及“企业”项下的相关案由类型。因为合伙企业是企业的一种特殊情形,其与普通企业的区别在于责任类型不同。法人企业承担的是有限责任,而合伙企业承担的是无限责任。因此,在企业内部治理争议之诉中,公司型案由、企业型案由及合伙企业型案由中的相关案由具有高度的同质性,显然可以作为相互类推与参照适用的合理根据。

例如,民事案由规定第二十二节“合伙企业纠纷”仅包括第267号“入伙纠纷”、第268号“退伙纠纷”和第269号“合伙企业财产份额转让纠纷”等三种类型,远不能涵盖合伙企业治理争议的纠纷类型。但合伙企业中亦存在需要确认合伙出资权益份额纠纷或者侵犯企业出资人权益的纠纷情形。此时,即可类推参照适用“企业案由”项下第228号“企业出资人权益确认纠纷”和第229号“侵害企业出资人权益纠纷”等案由类型。

公司治理争议之诉中,对外商投资企业所涉及的“协议类纠纷”没有涉及,但是在“企业案由”项下却有着明确规定。此时,如有关外商投资企业系以“公司制”法律形态设立,则当然可以参照“企业案由”项下第239号“企业承包经营合同纠纷”案由中的三个“子案由”,即中外合资经营企业承包经营合同纠纷、中外合作经营企业承包经营合同纠纷和外商独资企业承包经营合同纠纷;同时可以参照适用“企业案由”项下第240号“中外合资经营企业合同纠纷”和第241号“中外合作经营企业合同纠纷”两个案由。

可见,对于同类、同质性案由的参照适用不仅可以弥补司法解释的缺陷,而且还可务实解决相关司法实务问题,这在公司治理争议之诉中显得尤为重要。

股东除名之诉是公司诉讼的一个重要类型,也是公司治理结构进行特殊调整的重大事项。公司法对股东资格的除名及救济程序没有作出详尽的规定,实务中主要依靠公司章程及公司决议来确定相关条件。

二、公司股东除名之诉中的法律规则

公司法《解释三》规定,有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。

根据上述规定,对股东资格予以解除(除名)的程序性和实体性条件是统一的,即必须符合三项要件:一是该股东存在未出资或抽逃出资的事实;二是经公司催告并给以合理补交期后仍未履行资本缴纳义务;三是公司作出了明确的解除股东资格的决议。

问题是,这里的“股东”范畴是什么?对除名决议除了被除名股东有司法救济诉权之外,公司或其他已经合法出资的股东是否享有提起对决议效力进行确认的诉权?

笔者认为,只有创设公司的原始股东之间才享有对瑕疵出资股东的除名权。因此,股东除名之诉必须遵从四项规则:一是公司决议只能对原始股东作出除名决议,因为只有创设公司的原始股东之间才对公司法人财产权的构成负有连带责任;二是对于继受股权的股东,公司没有直接作出除名的权利;三是继受股东无权对创始股东提出股东资格消灭的主张;四是继受股东相互之间亦无权向对方提出股东资格消灭的主张。

上述结论的法律根据在于,公司法中对有限责任公司的全部出资制度均规定在该法第二章《有限责任公司的设立和组织机构》一章中,其中第一节《设立》专门规定了公司的设立制度。也即,公司法的全部出资制度和抽逃出资制度所针对的责任主体均是负有原始出资义务的股东,而不可能针对继受股东。

相反,调整公司继受股权的法律制度规定在“股权转让”一节中,而不是规定在公司“设立”一节中,故继受股东的权利义务受公司法“股权转让制度”的规范而不受公司“设立”和出资制度的调整。因此继受股东不对公司法人财产权原初构成承担原始出资义务。

这种规则可以从下列法律责任体系中得到印证:

1. 公司法第二十八条规定:“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续”。

2. 前条第二款规定,“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任”。

3. 公司法第三十条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任”。

很显然,公司法出资制度中的“认缴”责任;非货币资产的“产权变更”责任;资本“补交”责任;其他股东对公司的“连带”责任及违约责任等均规范的是公司设立时的原始股东的法定责任,因为这涉及到公司法人财产权的产生与财产完整问题。但是,继受股东却并不直接承担对公司的出资责任,其只是负有向其前手股东承担支付股权转让款的义务。

司法实践中之所以对继受股东的出资义务产生误解,是因为对公司法的立法结构未予精准解读,没有认识到设立公司的原始股东与继受股东之间存在巨大的法律责任的差别,而是想当然地认为只要是公司“股东”,则必然要承担“出资”义务。但事实上,公司“出资”制度只是针对原始股东的法律责任,因为这才是形成公司法人财产权的法定机制。

根据公司法制度,公司继受股东的前手股东未履行出资义务或抽逃了出的,则该股东所受让的股权具有出资瑕疵,那么其本人的股东资格亦必然具有瑕疵。显然,该继受股东权利应当受到限制。

3、瑕疵出资股东权利的限制规则。笔者认为,公司原始股东未完成出资义务而转让股权时,如果其他原始股东未行使优先购买权而同意其对外转让的,则等于公司及其他原始股东放弃了对该原始股东的除名权。此后,第三方受让该原始股东资格后,公司不得再对受让股权的继受股东作出除名决议。(一)继受股东的异议权应受到限制。

当第三方收购瑕疵股权且明知该情形的,则其当然应当负有资本补足连带责任;如果其不明知该情形下,则因其未履行对瑕疵股权收购前的“尽职调查”义务而存在明显过错的,其亦负有对公司资本的补足责任,但在承担资本补交责任后享有向原瑕疵股东追偿的权利。

也即,继受股东没有清产核资或明知其前手股东的股权存在出资瑕疵情形而仍然收购的,则不得在收购股权后再对其前手股东的股东资格提出异议,也不能对其他继受股东的股东资格提出异议,但继受股东符合法定或约定条件下可以追究其前手股东的民事责任。

(二)瑕疵股东在公司治理中的权利必须受到限制。

如果未出资股东与履行了完整出资义务或合理对价的继受股东的权利等价的话,则直接对其他合法股东构成显失公平,这显然是民商法制度所不能接受的。对瑕疵股东权利的限制,既是对充足出资股东权利的保护,也是对公司法人利益的一种保护。

梳理公司法及其解释的规定,对未出资、未完整出资及抽逃出资的股东及其继受股东等瑕疵股东的权利限制包括:

1. 表决权受到限制。根据公司法制度,股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。这里的“依法”享有股东权即包含必须履行出资义务的先决条件。公司法解释进一步明确,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

2. 利润分配权和新股认购权受到限制。公司法规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

3. 公司破产、解散、清算时的资本补交责任。公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。应当注意,上述责任制度在公司法出资制度修正为“认缴制”后依然适用。

4. 剩余财产分配权受到限制。公司清算中,公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

5. 瑕疵股东对资本补充责任不享有时效抗辩权。公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资,被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

因此,只要公司债权人的债权未过诉讼时效期间,其请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任,被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的,司法权不应予以支持。

公司法及其解释对原始股东的资本责任制度作出了较为完善的规定,同时对受让瑕疵股权的继受股东之补交责任亦作出相应规定,这些制度有利于对公司法人财产权及债权人的保护。

四、对公司法人财产权及债权人进行保护的制度体系

通过对公司法及其司法解释的梳理,可以较为科学地认知到相关责任体系。

1. 除名与减资制度。有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资,经公司催告缴纳或者返还,其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资,公司以股东会决议解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,法院不予支持。在前款规定的情形下,法院在判决时应当释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人请求相关当事人承担相应责任的,法院应予支持。
必须明确,这里的除名与减资只能针对原始股东作出,其理由前文已论述。

2. 股东资本补交制度及无瑕疵股东的司法救济权。股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,法院应予支持;股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,法院应予支持。

股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,原告请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。同时,股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务的,原告请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。

应当注意的是,本部分中可以要求原始股东承担资本补交义务的“股东”已经不再限于原始股东,而是任何无瑕疵股东包括继受股东均有权要求未出资股东或抽逃出资的股东及其受让人承担该类法律责任。

3. 瑕疵出资股东对公司债权应当在其未出资或抽逃出资范围内对债权人承担补充连带责任。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,法院不予支持。同时,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,法院不予支持。

4. 瑕疵股权的受让人应当承担连带责任。股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,法院应予支持;公司债权人向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,法院应予支持。

受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。

5. 被诉瑕疵股东的举证责任制度。当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。
总之,对瑕疵股东责任追究最为严厉的是除名。当然,被除名股东只能是原始股东而不能是继受股东。同时,对公司除名决议不只是被除名的股东享有诉权,公司或其他合法股东完全可以提起公司决议效力的反向确认之诉,并根据法院的确认判决结论要求行使工商变更登记权。

股东知情权诉讼是“公司诉讼”制度的重要组成部分。但是,从大量的公司治理实务及司法实践表明,股东知情权较难得到完整、充分的保护。

五、公司知情权诉讼法律制度。笔者认为,由于公司法立法方面的原因,股东知情权事实上是一项先天“残疾”的权利。此种缺陷从公司制度层面而言,主要体现在四个方面:

一是需要股东书面请求、提前申请。也即,股东对自己的公司不享有任意知情权;

二是公司要对股东行使知情权的“目的正当性”进行审查。一旦公司“认为”股东“目的不正当”,则从公司治理的运行机制方面,股东知情权的行使途径即被否决,只能转而寻求司法途径解决;

三是知情权的范畴受到限制;

四是具体保障知情权实现的形式----公司资料的获取方式受到限制。

公司法赋予了公司对自身股东的抗辩权,从而使得股东与公司之间存在难以避免的冲突“诱发”机制。笔者认为,从投资的基本原理来看,公司法以保护公司利益为名而设定对股东知情权的抗辩机制是不合理的,因为其否认了公司利益归根结底应当回归到股东的利益机制上来的应然特性,抹煞了公司利益应当服务于股东利益的投资目的。事实上,所谓的“保护公司利益”的立法动因其实最终保护的是公司实际控制人的利益。

笔者认为,有限责任公司中股东的知情权不应受到任何限制,即凡是与公司及其经营行为有关的会计账簿、会计凭证、合同文本、债权债务凭证及其他任何信息文件及法律文书等均应当是股东查阅的范围,这是有限责任公司人合性股权机制的必然要求。同时,股份有限公司的发起人股东或记名式股东的知情权亦应不受任何限制,但对于无记名“股民”类股东的知情权可给以一定的限制,对此公司有权行使“非正当目的”的抗辩权。

在最高法院《李淑君等诉江苏佳德置业发展有限公司股东知情权纠纷案》案例中,其主要裁判思维是:股东知情权是指股东享有了解和掌握公司经营管理等重要信息的权利,是股东依法行使资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的重要基础。账簿查阅权是股东知情权的重要内容。

该案例确认了当事人享有的知情权主要是查阅权,其权利范围包括会计账簿(含总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿)和会计凭证(含记账凭证、相关原始凭证及作为原始凭证附件入账备查的有关资料);本案例对股东实现知情权的途径即资料的获取方式作出了明显不合理的限制。对股东“复制”公司会计账簿及其他公司资料的诉讼请求,该案例认为公司法虽赋予了股东获知公司运营状况、经营信息的权利,但规定股东有权“复制”的文件仅限于公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告;并未规定可以“复制”公司财务会计账簿。因此对股东该项“复制”请求权未予支持。

面对上述立法缺陷,笔者认为股东可以通过诉前或诉讼“证据保全”措施,对财务资料或其他涉及知情权诉讼标的的公司资料实施保全。这一措施有利于防止公司的实际控制人“篡改”财务信息,有利于股东胜诉后在执行阶段可以确保获得真实的财务资料。否则,即便采取司法强制执行程序,也难以确保股东所获取材料内容的真实性。

同时,司法权不仅应当保护股东通过证据保全行为获得公司真实资料的权利,股东亦有权通过司法鉴定来“审计”有关财务资料,防止公司的实际控制人在财务资料方面“作伪”,并有权以审计结论来作为解决股东与公司之间有关权益纠纷的依据。

因此,在公司法未被修订前司法实践的任务是尽可能地利用司法裁判权“微调”有关不良制度,合理地规制公司的抗辩权,从而将公司法立法缺陷的消极影响限制在最小的范围内,并力争用司法判例的导向性来引导立法的修正工作。

“隐名股权”是一种特殊的公司股权治理结构存在形态,极易引发多重公司诉讼纠纷。从公司实务来看,无论是内资公司或外商投资企业,均存在隐名股东法律纠纷问题。

笔者认为,在三大外商投资企业制度统一于公司法之后,如无相关禁止性规定则凡涉及对隐名股东诉讼制度的司法解释,在内外资企业中均可以相互参照适用。

六、隐名股东“显名化”之诉的法律规则。最高法院在公司法《解释三》及关于审理外商投资企业的《规定(一)》中对隐名股东的权利及法律地位作出了有条件地承认。

以外商投资企业为例,即当事人之间约定一方实际投资,另一方作为外商投资企业名义股东,实际投资者请求确认其在企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,并同时具备以下条件的应当予以支持:一是隐名股东已经实际投资;二是名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;三是法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意(在内资企业中是征得股东会同意)。笔者认为,“实际投资”易于审查,但对于其他股东是否“认可”隐名投资者的股东身份则显然比较难以举证。公司实务中包括:吸收隐名投资者参与公司管理;允许其参加公司治理机关的有关会议;以股东身份给其以利润分配;任命隐名投资者担任一定的公司管理职务;认可隐名投资者以自己或显名股东的名义处分该显名股东名下的有关权利等。

如果隐名投资者只是主张自己的利益请求权而不对公司主张其股东身份“显名化”权利的,则不受前述第三项条件的制约;反之,如果其主张的是公司的显名股东身份并要求得到外商投资主管部门和工商登记公示的,则必须受到“征得外商投资企业审批机关的同意”这一条件的限制。

在外商投资企业中,隐名股东一般是中方投资者,这是因为中国对内外资企业实行双轨制管理体系,导致外商投资企业在税收及各种“优惠政策”方面占有优势。使外商投资企业享有超国民待遇,这也是引发国内投资者“寄居”于外商投资者名下并产生了诸多“假外资”企业的根本原因。司法实践中,对于发现借用外商投资者而搞隐名投资所产生的假外资企业,应当以司法建议的形式要求有关部门予以纠正。此类隐名投资者要求成为显名股东的主张不应当受到“征求”外商投资主管部门同意的制约,因为该类企业根本不存在“外商投资”的事实基础。

真实的外商投资企业中如存在隐名股东的,则其权利应当受到相应的保护。但对于涉及投资合同效力纠纷的,应当作出合理的判定。即一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的,法院不予支持。这是因为,隐名投资者与显名股东之间的合同并不受外商投资审批制度的制约,故当然不存在以未经审批为由而确认其无效或未生效的法律空间。外商投资企业与内资企业存在一个重大的区别,即在诸多的投资环节中外商投资企业必须要受到中国审批制度即行政许可制度的制约,故审查外商投资企业中的股权结构的效力不仅要依据外商投资企业法、合同法和公司法制度,而且要受到审批与许可制度的约束,而内资企业则主要依据合同法来审查其效力问题。
笔者认为,内资企业中隐名股东涉诉后的“显名化”裁判条件应当考虑下列三项因素:

一是应当考量“公司其他股东过半数表示同意”的法定要件是否成就;二是股东会会议形式及决议文件的形成不必拘泥于严格的会议形式,只要不损害股东的意志表达权即可;三是在确认实际出资人享有投资权益且符合股东变更登记条件的情形下,可在确认其股东资格的基础上,司法裁判有权直接判令公司及相关责任人限期在工商管理部门将上述股权变更登记至被确权股东(即涉诉的隐名股东)之名下。

公司决议诉讼是公司治理争议中最为典型的纠纷类型,凡是涉及对股东会、董事会决议事项的实体性或程序性效力争议的,均易于引发公司决议诉讼。

七、公司决议诉讼中的法律规则。

公司决议诉讼主要规定在公司法第二十二条和新公司法第七十四条中(旧法为第七十五条),分别为“公司决议效力之诉”和“公司股权强制回购之诉”两大类。最高法院关于公司法“解释一”中所涉及的对旧公司法第一百五十二条(新法为第一百五十一条)所调整的公司“股东派生诉讼”则不属于公司决议诉讼的范畴。

司法实务中,已经形成对公司决议诉讼的一般性裁判规则。诸如,最高法院在《张某某诉江苏万某工贸发展有限公司等股东权纠纷案》中(最高法院公报[2007]第9期),其裁判思维包括:

第一,有限责任公司召开股东会并作出会议决议,应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会并作出会议决议,而是由实际控制公司的股东“虚构”公司股东会议及其会议决议的,即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权,其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下,其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的,人民法院应当支持。

第二,公司法关于股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销的规定,是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的规定,即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销,逾期则不予支持。

第三,对于虚构的股东会议及其决议,只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后,在法律规定的诉讼时效内提起诉讼,人民法院即应依法受理,不受公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会决议的六十日期限规定的限制。

上述裁判思维弥补了公司法“解释一”关于公司决议撤销诉讼中有关“起诉期间”制度适用的不足。但是,该判例没有明确“法律规定的诉讼时效内”的准确含义,即此时的异议股东应当适用的起诉期间是2年的普通诉讼时效还是依然应当适用60日的起诉期间,只是对该60日期间的起算时间点有所不同?

笔者认为,公司法所谓60日的起诉期间只能约束真实的股东会及其所作出的决议,对于股东针对“虚构”的股东会及其决议所主张诉权的涉诉期间不受该60日的约束,是指在确定该股东的起诉期间时不是在虚构股东会决议作出之日起计算起诉期间,而是在该被侵权股东知道或应当知道之日起计算60日的起诉期间。因此,此类情形显然不能适用2年的普通诉讼时效,因为这涉及公司决议效力及公司治理机制的稳定性问题。

此外,公司实务中常有这样的争议,股东会或董事会的决议作出后未能得到及时履行,其根源在于遭到某方股东的异议而导致无法办理工商公示登记。显然,在遇有公司决议纠纷时,工商行政部门是否应当拒绝受理或中止办理工商登记事项就是一个公司法实务中的重要问题。

根据国务院《公司登记管理条例》)规定,公司依照《公司法》第二十二条规定向公司登记机关申请撤销变更登记的,应当提交下列文件:公司法定代表人签署的申请书;人民法院的裁判文书。该项规定表明,在法院撤销股东会决议前,有争议的股东会决议在法律上被推定为法定有效。如果有关股东要求否认该类决议的效力,必须提起撤销之诉或无效之诉。

因此,异议股东没有权利要求工商部门中止办理公司决议的登记事项;工商部门也无权以职权自动中止或是拒绝受理有关登记申请。因为在公司有关决议被撤销或被确认为无效前,其法律效力应当推定为法定有效,公司决议应当得到执行。

八、股东派生诉讼制度与司法裁判规则(一)股东提起派生诉讼的主要事实基础。

第一种情形是公司高管层损害股东质询权,并对公司利益构成侵害的,股东有权提起派生诉讼。

公司法规定,股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。因此,如果公司前述管理层人员拒绝履行接受质询的义务或者在质询中所答复的内容构成对股东的隐瞒、欺诈等一切不诚信行为且构成对公司利益侵害的,股东有权按照法定程序提起股东派生诉讼。

第二种情形是公司高管层损害公司监事会或监事职权,并构成对公司利益侵害的,股东有权提起派生诉讼。

公司法规定,董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。应当说,监事会及监事的职权来自股东或股东会的授权,其归根结底是股东权利的体现。如果损害了监督权,则必然损害股东权利并进而构成对公司权利的侵害。

第三种情形是存在第三方侵害公司权利而公司治理机关怠于维护公司利益的,则股东有权提起派生诉讼。

公司法规定,他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,符合法定程序条件的股东可以依照有关规定向人民法院提起诉讼。

第四种情形是公司监事本身有公司法第一百五十条规定的损害公司利益情形的,符合法定条件的股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼;或者在前述公司治理机关拒绝行使诉权的情形下由其自行提起派生诉讼。

(二)提起派生诉讼的股东应当具备的法定条件及程序性规则。

第一,股东应当具备的法定条件。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;第二,股东提起派生诉讼的前置条件。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事;或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者是自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的,则股东有权提起派生诉讼。第三种情形是情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权提起派生诉讼。

(三)股东派生诉讼的法定特性。

1.根据公司股东派生诉讼制度的内在结构,凡是提起股东派生诉讼的,该类诉讼的原告必须是股东以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。其目的必须是为了公司的利益,诉讼利益最终归结于公司享有,但诉讼风险则由涉诉股东承担。

2.在股东派生诉讼中,不针对涉诉股东而设定担保义务,这是因为派生诉讼具有公司内部治理方面的“公益性”。该类诉讼的特性与股东对公司决议存在异议而提起的公司决议效力确认之诉或撤销之诉完全不同,因为后者是为了股东“私益”而设定的救济制度。

3.股东派生诉讼与合同法代位权诉讼制度存在法理上的内在关联。

合同法规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外;代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。这就是代位权制度的基本内容。

根据合同法规定,债权人代位权之诉是债的保全制度的一种具体形式。在一般情况下,债权人本可以对自己的债权自由支配。但是,在债权人又作为另一债权人的债务人时,如果其放弃或怠于行使自己的债权而影响到对他人债务的清偿能力的,法律为保全他人的债权,准许债权人的债权人代位行使前者的债权。

股东派生诉讼中,当公司利益受到侵害时,公司自身以及公司的治理机构、公司高管层均有权利或义务决定有关诉讼事项;同时,公司股东的质询权、监督机构的监督权等受到侵害时,公司治理机关也有权利、有义务作出司法救济的决策。但是,诚如合同法代位权制度的涉诉背景一样,当公司的治理机关及相关责任人像代位权诉讼中的债务人那样“怠于”履行职责的,则赋予股东“代位”诉权是完全必要的。

应当注意的是,公司法第一百五十二条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”的制度是股东“自益性”诉讼,而不属于股东派生诉讼的范畴。因为股东自身权利受到侵害并寻求司法救济的诉讼事项与为了维护公司利益所提起的派生诉讼之法律基础完全不同。

九、公司担保诉讼法律问题

(一)普通公司担保制度。

新旧公司法相比较而言,有一个重大的立法价值观方面的修正。旧公司法采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度,而新公司法完全放开了对公司担保的禁限性规定,认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。

因此,新公司法是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中地体现在公司法第十六条中,即公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

不仅如此,公司法还“解禁”了公司为其股东或者实际控制人提供担保的规定,但设定的限制性条件有三项:一是必须经股东会或者股东大会决议;二是前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决;三是该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

也就是说,公司法本身不禁止任何类型的公司担保,但在涉及不同主体身份时对公司担保决策机制的要求是不同的。

(二)公司管理层违反公司治理制度而越权提供担保的法律效力问题。

笔者认为,此类情形应当适用“内外有别”的原则来进行效力确认。如果公司为内部股东提供担保的,则应当严格按照公司法及章程的规定履行内部决策程序,否则该类越权担保应当归于无效或可撤销。

反之,公司管理层越权为外部第三方债权人提供担保的,则不得否认该担保效力,但有证据证明该债权人与公司管理层之间存在恶意串通等非法行为的除外。至于在公司内部则可以追究管理层的违规行为所应当承担的民事或其他法律责任。

应当注意的是,担保法《解释》第四条关于“董事、经理违反《公司法》(旧法)第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新公司法所实质性地废除,在司法实践中不应当再具有适用效力。

参照最高法院合同法“解释二”的规定,确认合同无效的依据是违反效力性、强制性规定。由于旧公司法第六十条及新公司法第十六条均不属于“效力性强制性规定”,故其对担保合同的效力不发生直接约束力。

(二)经营性担保与裁判规则

1.经营性担保的决策程序。

经营性担保是指专门以提供对外担保服务等“有偿担保”为经营内容的担保公司所实施的担保行为。

与普通公司担保的决策机制不同,即普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保作出决议;但作为经营性担保公司是否需对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议,此举归根结底是一个公司自治的问题。如果公司章程或股东会决议本身概括性地授权经营层具有直接作出担保决策的权利时,则无需对每笔担保行为逐项进行决议。

根据有关金融监管制度规定,融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然,该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突。根据公司法规定,公司为股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。显然,只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的,有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。因此,公司法并未限制关联公司的内部担保行为;相反,其属公司法所支持和保护的一种公司自治行为。融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东,或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人,故监管部门与上位法冲突的监管规定在司法实践中应当排除适用。2.公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题。

笔者认为,所谓“违规”担保意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治规范的担保行为。对于第三方债权人而言,其完全可根据合同法表见代理制度进行维权。这就意味着,公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易否决的。同时,合同法的表见代表制度规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因此,表见代表的效力更难以被否认。

具体到经营性担保公司而言,其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务,是有偿民事法律行为,此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此,无论担保公司的内部决策程序是否正当,债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然,担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。

司法实践中,公司对管理层越权担保行为往往以“效力待定”这一合同法制度进行抗辩,笔者认为此种观点不能成立。
因为以“效力待定”制度进行免责的基本法理逻辑是,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。解析这一制度的本质特性可以得出结论:其中隐含的真正权利人是“被代理人”,即在特定条件下赋予合同的“义务方”以“拒绝追认”的权利来否定自己的义务。虽然,合同法同时规定权利人可以催告被代理人在一个月内予以追认。但是,这种催告权没有什么实际价值。因为被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

也就是说,如果将越权担保合同的效力状态视为“效力待定”的合同,则实质性地掌控该合同是否具有约束力的主体将是“担保公司”这一义务方。担保公司完全可以通过明示的或“默示”的拒绝追认来对抗债权人。这种对抗必将与其经营性担保合同的有偿性、对价性及其固有的商业存在价值发生冲突,等于赋予了担保公司以规避其法定责任的制度性依据。

因此,在成立“表见代表”和“表见代理”情形下的合同效力本身就是法定有效的。此时,根本不存在担保人可凭借“效力待定”制度中的“追认权”来对抗担保合同效力的法律空间。

由于非法金融业务活动十分猖獗,严重干扰了正常的金融经济秩序,故必须予以依法清理。但是,以公司、企业为主体的某些非法集资事件进入刑事侦办领域后,由于没有重视公司清算机制在非法金融债务处置中的作用,导致以行政权为主导的部分金融“打非”活动存在与公司法制度直接抵触的情形。

十、非法金融事件与公司清算机制

1.公司、企业金融债务事件中应正确适用行政与司法处置之程序机制。

国务院曾出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,主要任务是取缔非法金融组织,打击和清理非法金融业务活动。该《办法》授权地方人民政府负责组织、协调、监督与取缔上述违法金融组织和行为的有关工作。

笔者认为,国务院《办法》虽然赋予了地方政府在取缔违法金融组织和违法金融活动中的行政主管权,但不等于政府获得了替代债权人行使债权处置的权利,更不等于政府可以获得对企业债权、债务清理的准司法裁判权;也不意味着司法主管权应当主动回避行政权而对此类金融债务事件的受理予以排除,而是应当按照十八届“四中”全会精神,尽快设立“有案必立”的受理机制。

实务中,已经明显地反映出行政处置机制的缺陷:没有严谨的债权、债务清算程序机制,易于忽视对债权人的合理、合法的保护。而且,有关企业债务危机事件中往往涉及巨额企业负债,其债权人众多,呈现出明显的“资不抵债”之法律状态,这本是破产法所应当调整和规范的事项。其合法的工作组织应是经司法程序产生的“破产管理人”而不是以行政职权产生的政府工作组或“打非办”之类的临时机构。

更为严重的是,行政处置程序中往往不顾及企业的债权资产,仅以现有资产为限对债权人进行清偿。此举明显地诱导债务人或负债企业的实际控制人设法“逃债”,不但在案发前大量转移资产,而且隐匿企业债权,逃避可供清偿资产的范畴。

合法的处置方式是,当政府对非法金融组织处置完毕后,应当将涉及债权、债务的清理工作移交司法机关处置,而不是政府有权直接开展企业债务的清算工作。当然,引发债权人异议的主要原因除了“清偿率”过低之外,警方的刑事侦办权在清算领域的不当扩张是另一重大因素,因为此举显然难以避免债权人对能否得到公平清偿的担忧。

2.行政处置中存在无合法根据地“否决”企业既有清偿行为效力的现象。

实务中,“利息抵本、只还本金”的处置方式是“打非办”对企业开展清算的一个重要处置原则,其法律效力存在严重瑕疵。

上述处置原则表明,如果发生企业债务危机,债权人不但无法按照此前的合同法律关系享有相应的利息收益权,反而对已经获取的利息也可能被确认为无效并被抵偿本金,从而等于免除了负债企业的利息责任,等于债权人为债务人无偿提供了资金,显然不公。而且,即便按照无效合同的处理原则,资金占用方亦必须承担资金占用成本---“利息”的清偿责任。

3.应当尊重和执行公司法所设定的有关企业债务清算的正当程序机制。

笔者认为,无论是行政处置或是司法清算机制,其根本的执法与司法价值观应当是为最大限度地保护债权人的合法权益。相对于行政处置方式,采取司法清算机制或破产与重整程序对保护债权人而言更为有利。因为如果单纯涉及违法金融组织及违法金融行为取缔工作的,应当由地方政府负责;但涉及公司企业解散和清算的,应当按照公司法由股东及债权人自行清算;或者由债权人申请司法清算;或者由负债企业、债权人申请进入破产程序,并按照是否具有破产与重整的条件进行处置。

因此,地方政府应当切实履行行政法治责任,不应越权主管前述三种类型的企业债务清算程序,而应当在先行处置有关事件后将非法金融事件中的债权、债务处置权移交人民法院主管。

前文论及,对非法金融事件进行处置时,必须分别适用“行政取缔”与“司法清算”两种不同类型的工作机制,才能最大限度地在程序合法的体系下对债权人给予相对充分的保护。下文以公司、企业涉及非法金融债务事件时适用公司清算制度为例,对公司清算的正当程序机制进行解析。

1.应明确一项法律适用规则,即当非法金融事件中的债务人为公司制企业时,其可以直接适用公司法清算制度;当负债企业为非公司制企业时,则其可以参照公司法清算制度,或者直接适用破产法制度来进行破产清算与企业重整工作。

2.债权人会议在非法金融事件的司法清算程序中应当具有决策权主体地位。

笔者认为,司法清算中必须平等保护所有债权人的法律地位,必须以保护债权人的合法权益为首要价值观;债务处置方案必须合法且应当获得债权人会议的认可。司法清算机制的重要特点是,债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力,这样就可以通过司法裁定的既定力来维护地方非法金融事件中的社会稳定。

但行政处置中,债权人的各类程序性或实体性权利往往被有意剥夺或是被忽视,从而在行政处置中再次制造出新的“不稳定”因素。这是由于行政处置中处于主导地位的是政府及其工作组;而司法处置中的权利主体则是由债权人组成的债权人会议或债权人委员会。债权人会议不但可以在程序性权利中行使对企业债权的核查权、对管理人的监督权以及决定负债企业的营业权,而且在实体权利中有权决定债务重整计划或和解协议,可以决定破产财产的管理、变价方案,最主要的是可以决定破产财产的分配方案。

司法清算程序可以最大限度地使得负债企业资产价值最大化。在企业解散清算制度和破产制度中,法律赋予了清算组和破产管理人十分广泛的“追收权”,不仅可以追收负债企业既有的资产类债权,而且可以追收企业股东的未出资资本金,且不受出资期限和诉讼时效的限制。同时,对债务人在中华人民共和国领域外的财产亦可发生追收效力;破产企业的债务人或者财产持有人故意违反规定向破产企业清偿债务或者交付财产,使债权人受到损失的,不免除其向破产管理人的债务清偿或者财产交付义务。
在司法权的主导下,资产处置工作必须及时、公开、真实地进行有关信息披露;应当纳入清算的资产包括动产、不动产、债权、股权、矿业物权、知识产权以及其他财产权等所有资产,以及公安机关在刑事侦查中追赃到位的资产和其他属于负债企业的资产。

3.司法清算机制可以从程序上保障债务重整与和解的救济权。

债务重整与和解的最大优势是,可以避免负债企业与债权人“同归于尽”,反而可以为企业再次重生发挥“放水养鱼”的功效,从而最大限度地扩大债权人获偿的几率与效益。如主要债权人与负债企业达成“债转股”协议的,则等于既保护了债权人的投资权,又避免了负债企业“死亡”的法律风险。

司法清算的另一优势是,可以合理区分不同债务环节,尊重不同债务法律关系的独立性。诸多民间资本债务危机事件中,往往存在多重且连环的债务合同法律关系。与负债企业直接发生融资关系的只是一线债权人。此时,司法处置程序中只能处置一线债权人与负债企业之间的债务关系,而不能笼统地将二三线债权人纳入处置范畴,更不能随意切断对“三角债”或连环性债务的合法债务链条。因为,一线债权人与其身后的二三线权人之间的合同法律关系是具有独立效力的。

最后,司法清算机制可以撤销个别违法清偿行为,公平保护全体债权人。即法院受理破产申请后,债务人对个别债权人于破产前一定时期及破产程序启动后的债务清偿行为无效。其管理人有权申请法院撤销并行使追收权,从而保障各债权人的公平受偿权。

自2014年3月1日起,在新公司法背景下能否追究公司原始股东有关资本抽逃、虚报资本和虚假出资的刑事法律责任,是公司投资人及债权人所关注的一项重大问题。

十一、对公司股东之资本性犯罪制度的重大立法修正公司法第四次修订前,无论是针对公司原始股东或其实际控制人,均可追究其上述各类刑事法律责任。但是,在公司法最新修正案生效的立法背景下,股东未履行出资义务或履行出资义务后又撤走出资的,是否可以再追究其刑事责任?

答案是部分否定、部分肯定!即此类行为发生在实缴资本制公司的,则应继续追究行为人之刑事责任;如发生在认缴资本制公司,则不再构成犯罪。

在公司法未修订前,刑法上原有的虚报注册资本罪、虚假出资罪与抽逃出资罪等三项资本性犯罪是打击股东犯罪、保护公司法人财产权的重要法律制度。该三项罪主要针对的行为是,“虚报注册资本罪”主要打击申请公司登记时,使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记的行为;“虚假出资罪”和“抽逃出资罪”主要惩治的是公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资;或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。该三项资本性犯罪构成中均同时规定了“单位犯罪”形态,其存续的法律价值事实上包括对债权人的间接保护。

2013年12月28日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议审议通过了关于修改《公司法》的决定。其对公司资本制度的修改中影响刑事犯罪构成的主要内容是,将注册资本登记制改为“认缴”登记制为主;即除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外,取消了关于公司股东(发起人)应当自公司成立之日起两年内缴足出资,投资公司可以在五年内缴足出资的规定;取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程。

应该说,如果单纯地以上述修正案还不足以得出可以放弃追究违规资本行为刑事法律责任的结论。但是,全国人大常委会于2014年4月24日进一步明确作出《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、第一百五十九条的解释》,其内容为:“全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题,解释如下:刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司”。

这一立法解释意味着,只要某公司不是实行资本实缴登记制,则其股东即便存在虚假出资、抽逃出资及虚报注册资本三项违法行为,也不再构成资本性犯罪。

据不完全统计,目前我国实行实缴登记资本制的公司类型有银行业金融类公司;非银行性金融企业及单项法律规定实行实缴资本制或最低资本制的公司。诸如,各类银行;财务公司、担保公司、小额信贷公司、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构及拍卖法中规定设有最低注册资本制度的拍卖公司等约28类行业企业。

司法实务中必然会牵涉的一个问题是:公司法最新修改决定是2014年3月1日施行的;全国人大常委会的立法解释是2014年4月24日发布的,那么在公司法修改及立法解释发布前行为人所实施的前三项资本违法行为是否应当被继续追究刑事责任?

答案是否定的!因为刑法“总则”有关于“从旧兼从轻”的刑法适用原则,故实际上已经无法追究原始股东及其实际控制人之抽逃出资等刑事责任了,但其民事责任及行政责任并不能得到免除。

十二、公司资本制度改革对公司法人财产权及债权人保障机制的影响2014年2月7日,国务院发布了国发〔2014〕7号文《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》,这是公司法被全国人大常委会修改后在国务院层面得以执行的体现。

《方案》除了将注册资本登记制改为以“认缴”登记制为主,以“实缴”登记制为辅的新型公司资本制度外,还放宽了注册资本登记条件,取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例;不再限制股东(发起人)的货币出资比例;简化了登记事项和登记文件;有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项;不再需要提交验资报告。